일반적으로 우리나라에서 건축을 하기 위해서는 허가(許可)를 받아야 합니다. 허가란 무슨 뜻일까요? 그리고 내 땅에 건축물을 건축하는데 왜 허가를 받아야 하는 것일까요?

허가란 법령에 의하여 일반적으로 금지되어 있는 행위를 해제하여 적법하게 그 행위를 할 수 있도록 하는 행정처분의 학문적 개념인데요, 이러한 개념이 법령에서는 면허·허가·등록 등의 용어로 쓰입니다. 허가는 운전면허처럼 특정인에 부여되는 것과 건축허가처럼 물적 설비를 대상으로 부여되는 것이 있습니다. 

따라서 허가라는 개념은 각 법령에 따라 그 명칭을 달리 사용합니다. 예를 들어 건축행위와 관련한 허가의 경우, 건축물을 건축하기 위한 토지이용의 허가(개발행위 허가, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조), 건축물의 건축에 관한 허가(건축허가(Building Permits), 「건축법」 제11조), 일정규모 이상 공동주택 등의 허가(사업계획 승인(Approval for Project Plan), 「주택법」 제16조 ※대지 분할 및 합병 중 주택의 종류에 따른 사업계획승인 규모 이미지 참조) 등이 있습니다.

허가의 유형 Ⓒ이재인
1. 운전면허 <출처: Wikimedia Commons>
2. 프랑스 루브르박물관 입구 Ⓒ이재인

협의·승인·동의의 개념 Ⓒ이재인

허가·인가·승인 등의 용어가 혼용되고 있는데 인가(認可)란 공기관의 동의에 의하여 법률상 행위의 효력이 완성되는 경우 그 동의를 의미하는 학문적 개념입니다. 기타 법령에 등장하는 유사용어(협의, 승인, 동의)의 개념을 정리해보면 다음과 같습니다.

• ‘협의’는 주로 대등자 간의 경우에 쓰이고,

• ‘승인’은 하위자가 상위자의 의사를 구하는 경우에 주로 쓰이며,

• ‘동의’는 대등자 간의 경우와 상하위자 간의 관계에서 모두 사용되며, 하위자에게 ‘동의를 하여 준다’는 취지로도 쓰여집니다.

• ‘동의’와 ‘승인’은 상대방의 긍정적인 의사표시 없이는 성립하지 아니하나, ‘협의’는 그 강도에서 이에 크게 못 미치는 것으로 봅니다.

01. 건축허가요건의 구성

건축허가요건의 구성 개념 Ⓒ이재인
1. 옥외 피난계단 <출처: (CC BY-SA) Jorge Royan@Wikimedia Commons>
2. 공개공지 <출처: Wikimedia Commons>

건축허가란 건축행위를 일반적으로 금지시켜 놓고, 금지된 건축행위를 해제하기 위한 요건(허가요건)을 검토하고 확인하여 금지된 건축행위에 대하여 상대적으로 건축할 수 있도록 해주는 절차입니다. 다시 말해, 일반적 건축금지를 해제할 수 있는 허가요건을 충족한 건축물에 대해 상대적으로 건축을 허락해 주는 것이 건축허가인 것입니다.

법률은 공익(公益)에 의존하여 사익(私益)을 제한하게 되고, 행정법에서 허가란 공익을 위한 사익제한의 한 수단으로 이해할 수 있습니다. 공익이라는 추상적인 개념은 각 개별 법률이 추구하는 목적에 따라 다양하게 구체화되어 규정됩니다. 따라서 허가요건은 각 행정법에서 추구하는 구체적인 공익에 따라 달라지며, 공익은 법률이 추구하는 목적에 따라 허가요건을 해석하는 중요한 기준이 됩니다. 

이러한 측면에서 「건축법」의 공익추구목적은 건축(행위)으로부터 사람들의 생명·신체의 안전을 관리하는 데 있습니다. 따라서 건축허가요건은 건축위험을 방지할 수 있도록 하는 건축안전요건들로 구성되며, 위험방지요건은 다시 ① 건축물 자체가 갖추어야 하는 요건(실체요건)과 ②허가과정(건축허가~사용승인) 상 요건(절차요건)으로 구분됩니다.

예를 들어 건축물의 용도, 면적, 층수 등에 따라 계단의 설치기준, 피난계단의 구조(피난계단 혹은 특별피난계단)를 달리 적용하도록 규정하고 있는 것은 ① 실체요건에 해당하고, 특정 건축물에 한하여 반드시 건축사가 아니면 설계를 할 수 없도록 규정하거나(「건축법」 제23조(건축물의 설계)), 공사감리를 강제하는 규정(「건축법」 제25조(건축물의 공사감리)) 등은 ② 절차요건에 해당합니다. 그러므로 흔히 ①의 실체요건을 어긴 경우만을 불법건축물로 이해하고 있지만, ②의 절차요건을 어긴 경우도 불법건축물이라는 사실을 기억해야 할 것입니다.

02. 좁은 의미의 건축허가요건: 건축물 차원의 위험방지요건과 도시환경 차원의 요건

건축물 차원의 건축허가요건 Ⓒ이재인
1. 건축구조 <출처: (CC BY-SA) Shustov@Wikimedia Commons>
2. 건축물 화재 <출처: (CC BY-SA) Sylvain Pedneault@Wikimedia Commons>
3. 옥외피난계단 <출처: (CC BY-SA) Jorge Royan@Wikimedia Commons>
4. 건축물 엘리베이터 <출처: (CC BY-SA) Peregrine981@Wikimedia Commons>
5. CCTV <출처: (CC BY-SA) Sanderflight@Wikimedia Commons>

좁은 의미의 허가요건이란 절차요건을 제외한 건축허가요건, 즉 실체요건을 의미하며, 건축허가요건 중 「건축법」에서 가장 핵심내용을 구성하고 있는 규정입니다. 실체요건으로서의 건축허가요건은 다시 건축물 차원의 위험방지요건과 도시환경차원의 요건으로 구분됩니다. 도시환경 차원의 허가요건은 건축안전을 목적하는 건축법의 허가요건이라기보다는 도시계획 차원의 허가요건입니다. 하지만, 현재 「건축법」 제4장 건축물의 대지와 도로(제40조 내지 제47조) 및 제6장 지역 및 지구의 건축물(제54조 내지 제61조)에서 도로 및 조경 등과 관계된 규정이나 지역 및 지구에 관계되는 규정들로 구성되어 규정하고 있습니다.

건축경찰이라는 「건축법」 목적에 부응하는 건축물 차원의 위험방지요건은 건축물이 대응해야 하는 위험의 종류에 따라서 구분된다. 크게 ① 구조적 안전, ② 화재의 안전(방화), ③ 피난(대피)안전, ④ 위생(설비) 등의 기능적 안전 및 ⑤ 생활환경안전(범죄예방설계 CPTED, Crime prevention through environmental design 등)으로 구분된다.

03. 소위 러브호텔 문제와 건축허가 거부권

소위 러브호텔로 불리는 숙박시설

건축행위는 사람들의 생명·신체의 안전과 관계되어 있고, 「건축법」은 건축과 관련하여 사람들의 생명·신체의 안전을 허가요건으로 규정하는 건축경찰법입니다. 따라서 이러한 측면에서만 본다면 「건축법」은 건축안전과 관련한 허가요건 중 하나라도 충족되지 않았다면 건축허가를 거부하여야 하며, 허가요건이 모두 충족된다면 행정청은 재량으로 허가를 거부할 수 없고 반드시 허가를 해주어야 하는 기속행위(羈束行爲)입니다.

또한 건축허가는 행정법 영역에서 복효적(複效的) 행정행위(이중효과적 행정행위)라는 특성이 있다. 하나의 행정행위가 처분의 상대방에게
는 이익이 되고 제3자에게는 불이익이 되는 경우, 이를 복효적 행정행위라 하는데, 예를 들어 건축허가가 이웃의 조망이나 일조침해를 유발한다면 전형적인 복효적 행정행위가 됩니다.

이처럼 건축허가가 어떤 사람에게는 이익이 되고 또 다른 사람들에게는 불이익이 되는 복효적 행정행위임에도, 허가권자의 재량이 인정되지 않는 기속행위라는 허가의 또 다른 특성은 예기치 않은 문제를 만들어냈습니다. 예를 들어 신도시를 개발하는 과정에서 주거지(아파트 단지)나 학교에 인접하여 숙박시설(소위 러브호텔)이나 위락시설 등이 건축되는 문제가 사회적으로 이슈가 되기도 했었습니다.

당시에는 위험하지 않은 건축물을 금지할 수 있는 근거가 「건축법」에 마련되어 있지 않았기 때문에 아파트 단지에 인접하여 러브호텔이 건축된다고 하여도 건축허가요건을 모두 갖추었다면 허가를 내줘야만 했습니다. 결국 신도시 주변의 러브호텔 건축 문제는 물리적으로 위험하지 않은 건축물이라도 금지해야 할 필요성에 관한 사회적 공감대를 형성하기에 이르렀습니다. 따라서 「건축법」은 2008년 3월21일 법 개정을 통하여 위험하지 않은 건축물이라도 주거환경과 교육환경을 고려할 때 부적합한 경우에는 허가를 거부할 수 있는 근거 조항을 마련하게 되었습니다.

허가권자의 허가거부

허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다.

1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우

2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조 제1항 제5호에 따른 방재지구(이하 “방재지구”) 및 「자연재해대책법」 제12조 제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우

<「건축법」 제11조 제4항>

<글, 이미지 출처 : '그림으로 이해하는 건축법' >

본 내용은 2016년 기준으로 작성된 ‘그림으로 이해하는 건축법’의 내용을 수록한 것으로 법령 개정에 따라 일부 수정했음에도 일부 규정과 상이한 부분이 있을 수 있습니다. 각 법령 및 지침의 정확한 내용은 국가법령센터에서 다시 확인하시기 바랍니다. (http://www.law.go.kr) 또한 현황 법령에서 규정되어 있지 않은 부분에 있어서 유추해석 된 부분 등이 함께 수록되어 있음을 알려 드립니다.