건축 관계법은 규정을 통해 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 건축행위를 제한하고 있습니다. 따라서 건축행위가 법에서 요구한 바대로 이뤄지기를 희망하지만 건축시장에서 위법 상황을 배제할 수는 없습니다.
위법의 결과물인 불법 건축물은 위의 목적을 달성할 수 없으므로 「건축법」은 불법건축물을 가장 우려하고 있으며, 이들을 통제하고 관리하기 위해 해체 명령, 이행강제금 및 행정벌칙(형벌(징역 혹은 벌금), 과태료) 규정들을 마련하고 있습니다.
불법건축물의 개념 Ⓒ이재인
일반적으로 건축물(※'건축법에서 바라보는 건축물이란' 참조)의 건축(※'건축법에서 바라보는 건축이란' 참조)은 건축 허가(신고)를 받아야 합니다. 건축 허가는 건축물이 건축되는 지역, 건축물의 용도, 건축 규모 등에 따라, 대표적으로는 국토계획법 및 「건축법」이 관여하고, 나아가 「주차장법」,「도로법」,「장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」,「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」,「하수도법」등 많은 법률들이 제정 목적에 따라 관여하게 됩니다(※'건축법의 개념과 범위' 참조). 불법건축물이란 이들 건축허가(건축행위 제한)에 관여하는 법률에 반하여(위법) 건축한 결과물을 말합니다.
불법건축물의 개념 Ⓒ이재인
건축물의 건축은 건축 상황에 따라 개입하는 다양한 법률들이 요구하는 (허가)요건과 각 법률들이 규정하고 있는 각 (허가)절차에 따라 건축되어야 합니다. 다시 말해, 건축행위에 관여하는 다양한 법률들이 요구하는 (허가)요건을 충족하고, 각 법률들이 규정하고 있는 (허가)절차에 따라 건축하면 불법건축의 문제는 발생하지 않습니다.
그러나 건축 허가를 받았다 하더라도 허가받은 내용과 다르게 건축되거나, 건축행위 제한관계 규정에서 요구하는 모든 (허가)요건을 갖추었다고 하더라도 (허가)절차 없이 건축되는 경우에는 불법건축물이 됩니다.
즉 불법건축에는 내용상으로 (허가)요건이 불충분한 실질적인 불법건축이 있고, (허가)절차상에 문제가 있는 형식적인 불법건축이 있습니다. 형식적 불법건축은 실질적인 불법건축의 가능성을 내재한 잠재적인 불법건축으로서 「건축법」에서는 실질적인 불법건축물을 사후적으로 해체 명령을 내려 제거할 수 있도록 하고, 사전적으로 방지하기 위하여 형식적인 불법건축물의 공사중지 명령을 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
건축 허가를 받지 않은 형식적 불법건축물은 행정형벌의 대상에 국한되지 않고 건축행위를 중지하지 않는 경우 강제적으로 저지할 수 있는 적극적인 처분권으로 이어집니다. 따라서 「건축법」과 국토계획법에서는 그 근거 조항을 두고 있습니다.
건축허가를 받지 않은 건축물은 당연히 공사가 중지되어야 합니다. 그러나 공사중지 명령에 관한 규정을 명시하는 이유는 위법행위에 대한 행정형벌(건축주 처벌) 및 이행강제금 부과와 연계하여 실질적인 불법 건축을 막기 위함으로 이해할 수 있습니다. 공사중지 명령의 규정 목적은 건축허가를 받도록 하는 것입니다. 그런데 여기서 짚고 가야 할 2가지 문제가 있습니다.
「건축법」에서 건축허가를 규정하는 목적과의 관계
「건축법」에서 건축허가제도를 운영하는 것은 건축관계 규정에서 금지하고 있는 건축물의 건축을 방지하기 위해서입니다. 그런데 건축관계법에서 규정하고 있는 실질적인 요건을 모두 충족한 건축물임에도 불구하고 단지 건축 허가를 받지 않았다고 해서 건축 행위의 결과를 전면 부인할 수 있는 것인가 하는 문제가 있습니다.
건축물 공사가 완료되어 공사중지 명령의 실효가 없어진 경우
형식적인 불법건축물의 저지 수단은 공사중지 명령입니다. 공사중지 명령은 말 그대로 공사가 진행되고 있는 상태에서 공사를 더 이상 할 수 없도록 하고, 건축허가를 받도록 하는 수단인 것입니다. 그러나 이미 건축물의 공사가 완료된 상황이라면, 이론상으로 건축 허가는 의미가 없어지고, 행정형벌만을 부과할 수밖에 없습니다. 다시 말해 공사가 끝난 후에 공사중지 명령을 집행하는 것은 논리적 모순이기 때문입니다.
즉, 형식적인 불법건축물은 행정(절차)행위상의 하자일 뿐, 건축 관계법에서 우려하고 있는 건축 질서의 문란을 초래했는지 여부가 미확정 상태인 것입니다. 따라서 절차상의 하자를 후에 보충하여 유효하게 하는 추인(追認)허가제도를 운영하고 있습니다. 허가 절차를 밟지 않고 추후에 허가를 받는 추인허가는 건축 허가 당시의 기준이 아닌 추후 허가 당시의 건축관계 법령에 내용상 건축 기준에 부합해야 한다는 전제로, 건설교통부령의 행정 지침으로 운용하고 있습니다.
이행강제금은 의무자에게 강제금을 반복적으로 부과하여 심리적·금전적 부담을 느낀 의무자 스스로 의무를 이행하도록 하는 제도입니다. (구) 「행정집행령」이 폐지(1948.3.20.)된 이후 1991년 5월 31일 「건축법」에 처음 부활 도입되었으며, 이후 2011년 7월 현재 24개 법률에서 시행되고 있는 제도입니다.
「건축법」에서 이행강제금은 시정 명령(제79조 제1항)을 받은 후 시정 기간 내에 미시정한 건축주 등(건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자)에게 부과되는 것으로, 징수 금액은 크게 2가지 경우로 구분하여 규정되어 있습니다(「건축법」제80조 제1항).
건폐율·용적률 초과 건축 또는 허가나 신고 없이 건축하는 경우
「지방세법」상 1㎡당 시가표준액의 50/100에 상당하는 금액에 위반 면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 일정 비율을 곱한 금액을 징수합니다. 이때, 건축조례로 위반 내용에 따른 일정 비율을 낮추어 정할 수 있지만, 낮추는 경우에도 그 비율은 60/100 이상이어야 합니다(「건축법 시행령」 제115조의3 제1항 단서조항).
위반 내용에 따른 일정 비율(「건축법 시행령」 제115조의3 제1항)
1. 건폐율 초과: 80/100
2. 용적률 초과: 90/100
3. 허가를 받지 않고 건축한 경우: 100/100
4. 신고를 하지 않고 건축한 경우: 70/100
기타 위반
「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 10/100의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액을 부과합니다.
1. 이행강제금 부과 절차 Ⓒ이재인
2. 이행강제금 부과·징수·체납추이 <출처: 국민권익위원회. 『건축물 이행강제금 공정성 제고 방안』2011.10.p.4.>
이행강제금의 부과 횟수는 1년에 2회 이내에서 시정 시까지 지속적으로 부과되며, 시정 명령을 이행한 경우 이행강제금 부과는 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 납부 의무가 있습니다. 징수 절차는 「국고금 관리법 시행규칙」을 준용하고 있으며, 미납부 시에는 지방세 체납처분의 예에 따라 강제징수 됩니다.
그러나 이행강제금 미납부 시 연체료 등이 부과되지 않고, 일반 세금과는 달리 압류 등을 위한 과세자료 확보가 어려우며, 결손처분 근거가 미비합니다. 그로 인해 부과금액 중 상당 부분이 체납되고 있는 실정입니다. 2005년부터 조사 시점인 2010년까지 5년 이상 반복 부과되고 있는 누적 위반 건축물이 20,843개소로 2010년 신규 부과 개소와 비슷한 수치입니다. 이렇듯 이행강제금이 시정될 때까지 계속 부과되더라도 위법사항 시정이 이루어지지 않고 있다는 점에서 제도의 실효성 검토와 대책이 요구되고 있습니다.
이행강제금 반복 부과 현황 <출처: 국민권익위원회. 『건축물 이행강제금 공정성 제고 방안』2011.10.p.5>
결국, 이행강제금의 부과는 전형적인 재량행위라는 점에서 규정을 보완하여 ①이행강제금의 탄력적 운영 규정(「건축법 시행령」제115조의3) 및 ②이행강제금의 감경(「건축법 시행령」제115조의4) 조항을 신설(2016.2.11.)하였습니다.
<글, 이미지 출처 : '그림으로 이해하는 건축법' >
본 내용은 2016년 기준으로 작성된 ‘그림으로 이해하는 건축법’의 내용을 수록한 것으로 법령 개정에 따라 일부 수정했음에도 일부 규정과 상이한 부분이 있을 수 있습니다. 각 법령 및 지침의 정확한 내용은 국가법령센터에서 다시 확인하시기 바랍니다. (http://www.law.go.kr) 또한 현황 법령에서 규정되어 있지 않은 부분에 있어서 유추해석 된 부분 등이 함께 수록되어 있음을 알려 드립니다.